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Il recente caso della tredicenne molestata in un minimarket di Torino ha riportato al centro una questione che nel nostro Paese riaffiora con una frequenza ormai difficile da considerare episodica. Un uomo di 42 anni viene accusato di avere costretto una ragazzina di tredici anni a subire atti sessuali; il GIP riconosce l’esistenza di gravi indizi di colpevolezza, ma non convalida il fermo perché ritiene assente il pericolo di fuga e, sulla successiva richiesta della Procura di applicare la custodia cautelare in carcere, dispone il solo obbligo di firma. La Procura di Torino ha deciso di impugnare il provvedimento davanti al Tribunale del Riesame. (ansa.it)

Qualche mese prima, dopo gli scontri del 31 gennaio durante la manifestazione per Askatasuna, tre persone erano state arrestate. Due, accusate di resistenza a pubblico ufficiale, erano state sottoposte all’obbligo di firma; per il terzo, considerato coinvolto nell’aggressione a un agente, erano stati disposti gli arresti domiciliari. Anche in quel caso la Procura aveva impugnato la decisione chiedendo misure più severe. (rainews.it)

Sono vicende molto diverse, ma pongono la stessa domanda: quando un fatto è particolarmente grave, quando esistono elementi probatori molto forti, quando vi sono violenza, reiterazione, uso di armi proprie o improprie o vittime vulnerabili, quanto deve pesare la tutela immediata della collettività nella scelta della misura cautelare?

Per rispondere, però, bisogna prima capire come funziona oggi il sistema.

Chi decide cosa

Quando una persona viene arrestata in flagranza o fermata nei casi previsti dalla legge, quella privazione della libertà non equivale a una condanna. Le forze dell’ordine intervengono, identificano i soggetti coinvolti, raccolgono gli elementi disponibili ed eseguono l’arresto o il fermo quando ne ricorrono i presupposti.

A quel punto entra in gioco il pubblico ministero, il magistrato che dirige le indagini e sostiene l’accusa. Il PM può chiedere la convalida dell’arresto o del fermo e, se ritiene che esistano esigenze cautelari, può chiedere l’applicazione del carcere, degli arresti domiciliari o di altre misure.

Il PM, però, non decide. A decidere è il giudice, durante le indagini generalmente il GIP, il giudice per le indagini preliminari.

Il GIP affronta due questioni diverse. La prima è verificare se l’arresto o il fermo siano stati eseguiti nel rispetto dei presupposti previsti dalla legge: è la convalida. La seconda è stabilire cosa debba accadere all’indagato mentre proseguono le indagini e si attende il processo.

Qui il giudice valuta l’esistenza di gravi indizi, il pericolo di fuga, il rischio di inquinamento delle prove, il concreto e attuale pericolo di reiterazione e l’adeguatezza della misura. Può quindi accadere che il PM chieda il carcere e il GIP disponga invece i domiciliari, un obbligo di firma o nessuna misura.

Solo successivamente arriverà il processo, nel quale verrà stabilita la responsabilità penale e, in caso di condanna, la pena.

Questa distinzione è fondamentale: la misura cautelare non è una pena anticipata. Serve a governare il periodo precedente alla sentenza.

E il Governo? Il Governo non può ordinare a un GIP di mettere qualcuno in carcere, non può decidere chi debba essere arrestato o scarcerato e non può interferire nella singola decisione giudiziaria. Può però proporre leggi e, insieme al Parlamento, modificare le regole entro le quali PM e giudici devono operare.

Il Parlamento approva le leggi, la magistratura le applica nei singoli casi, la Corte costituzionale verifica che quelle leggi rispettino la Costituzione.

Chiarito questo, possiamo finalmente individuare il problema.

Il vero nodo non è chi decide, ma con quali criteri decide

Il nostro sistema cautelare è costruito correttamente attorno a un principio: prima della condanna la libertà personale può essere limitata soltanto quando esistono ragioni concrete e proporzionate.

Il punto è capire se oggi attribuiamo il giusto peso agli elementi che descrivono la pericolosità immediata di una persona.

Oltre agli attuali metri di giudizio per i GIP dovrebbe anche esistere la gravità concreta del fatto, esiste la flagranza, esistono prove video o testimonianze particolarmente forti, esiste la reiterazione ravvicinata, esiste l’utilizzo di armi proprie o improprie, esiste la violenza contro persone inermi o contro pubblici ufficiali, esistono vittime minori o particolarmente vulnerabili.

Questi elementi non possono essere semplicemente collocati sullo stesso piano dell’incensuratezza, della collaborazione successiva o del pentimento.

In alcune situazioni non stiamo parlando di una persona che potrebbe diventare pericolosa. Stiamo parlando di una persona che, attraverso la propria condotta, ha appena manifestato una pericolosità concreta e immediata.
Una persona ubriaca che brandisce un coltello in mezzo alla strada non rappresenta una probabilità teorica di pericolo, è un pericolo in quel momento. Chi lancia oggetti contro gli agenti, aggredisce un poliziotto o colpisce mezzi delle forze dell’ordine durante disordini violenti non manifesta soltanto una possibile propensione futura, sta materialmente mettendo in pericolo altre persone.

Ed è proprio qui che il sistema dovrebbe essere più netto.

Immaginiamo un uomo che accoltelli deliberatamente un passante davanti a numerosi testimoni e venga immobilizzato con l’arma ancora in mano. Successivamente collabora, confessa, dice di essere pentito e non ha precedenti.
Sono elementi che potranno avere una loro rilevanza, ma nessuno di questi cancella il dato più importante: quella persona ha appena dimostrato concretamente di essere capace di esercitare una violenza potenzialmente letale.

La misura cautelare non dovrebbe trasformarsi in un premio al buon comportamento successivo al fatto. Deve innanzitutto rispondere a una domanda: quella persona rappresenta ancora un rischio?

La flagranza non è una condanna, ma cambia il quadro

La Costituzione stabilisce che l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva. È un principio fondamentale.

La flagranza non può quindi trasformarsi automaticamente in una sentenza, perché anche quando è certo chi abbia materialmente compiuto un gesto possono rimanere da accertare la qualificazione giuridica del fatto, l’elemento soggettivo, eventuali cause di giustificazione o la capacità di intendere e di volere.

Questo, però, non significa che la flagranza debba pesare poco nella valutazione cautelare.

Tra affermare che qualcuno è definitivamente colpevole e prendere atto che esistono elementi eccezionalmente forti sulla condotta appena commessa c’è una differenza enorme.

Il processo servirà a stabilire la responsabilità definitiva. Nel frattempo, però, lo Stato deve decidere quale livello di rischio sia ragionevole far sopportare alla collettività.

Ed è qui che, a mio giudizio, dovrebbe cambiare la prospettiva.

Cambiare la domanda rivolta al GIP

Oggi il sistema parte dalla domanda: perché devo privare questa persona della libertà prima della condanna?
Nei casi più gravi dovrebbe però essercene una seconda che quantomeno vale come la prima: perché ritieni che, applicando una misura molto più debole, la sicurezza delle altre persone sia comunque sufficientemente garantita?

Questo non significa eliminare il giudice, né trasformare l’indagato in un condannato. Significa attribuire maggiore peso alla responsabilità della decisione.
Se il pubblico ministero chiede il carcere per un reato gravissimo e ricorrono simultaneamente violenza, flagranza o evidenza probatoria molto forte, uso di armi proprie o improprie, reiterazione o vittime vulnerabili, la decisione di applicare una misura inferiore dovrebbe richiedere una motivazione rafforzata.
Il giudice non dovrebbe limitarsi a spiegare perché il carcere sia eccessivo. Dovrebbe spiegare per quale ragione la misura più debole sia comunque sufficiente a proteggere le persone.

Qui entra in gioco il legislatore.

Quanto può restringere la discrezionalità del GIP?

Se alla fine decide comunque il giudice, può sembrare che qualsiasi riforma serva a poco.
La riforma della giustizia presentata dal Ministro Nordio e per la quale di recente abbiamo votato al Referendum era un tentativo di riorganizzare la Magistratura, che penso sia evidente a tutti, che non funzioni poi così bene. Non avrebbe risolto la questione del GIP per il caso di Torino ma l'alta corte avrebbe esercitato quella funzione di controllo che sullo stesso GIP avrebbe fatto la necessaria e dovuta pressione, affinche le decisioni fossero prese con attenzione per non incorrere in infrazioni.

Fallito il tentativo della riforma costituzionale il Governo sta cercando una seconda strada. Può stabilire quali elementi debbano essere obbligatoriamente valutati, può attribuire ad alcuni di essi un peso qualificato, può introdurre presunzioni relative, può prevedere obblighi di motivazione rafforzata e può attribuire determinate decisioni a più magistrati anziché a uno solo.

Non elimina la discrezionalità, ma ne restringe il campo.
Per alcuni reati e davanti a determinate combinazioni di gravità, violenza, evidenza probatoria e pericolosità, la misura detentiva potrebbe diventare il punto di partenza della valutazione, lasciando comunque al giudice la possibilità di scegliere diversamente quando esistano elementi concreti che lo giustifichino.
La Corte costituzionale ha più volte contrastato gli automatismi assoluti in materia cautelare, ma ha distinto questi ultimi dalle presunzioni relative. Nel 2010, intervenendo anche su violenza sessuale e atti sessuali con minorenne, dichiarò illegittima la preclusione assoluta che impediva al giudice di valutare misure differenti dal carcere.
Questo significa che uno spazio di intervento esiste.

La politica può costruire binari più stretti, indicare quali elementi debbano pesare maggiormente e rendere molto più impegnativa la motivazione necessaria per scegliere una misura blanda davanti a fatti particolarmente gravi.

Ed è importante anche per un’altra ragione.

Un sistema non può dipendere dalla sensibilità del singolo magistrato

Più una norma è elastica, maggiore diventa il peso dell’interprete. In alcuni casi avremo una lettura molto tecnica, in altri una lettura particolarmente formalistica, in altri ancora potranno entrare in gioco sensibilità differenti rispetto alla libertà personale, alla sicurezza o alla funzione stessa delle misure cautelari, alle ideologie e al credo politico.

Sarebbe ingenuo sostenere che ideologia e convinzioni personali possano influenzare politici, amministratori, giornalisti e cittadini ma non possano mai influenzare un magistrato.

Questo non autorizza ad accusare un singolo giudice di dolo politico senza prove. Significa invece che un buon ordinamento dovrebbe essere costruito in modo da ridurre il più possibile il peso delle convinzioni individuali di chi lo applica.

Se davanti a situazioni comparabili una decisione può oscillare enormemente, il problema non è soltanto il magistrato che decide. È anche il sistema che gli lascia un margine tanto ampio.

Ed è qui che il discorso sulle misure cautelari si collega alla più ampia questione della riforma della giustizia.

La riforma costituzionale perduta e un problema rimasto aperto

La riforma costituzionale respinta dagli elettori nel marzo scorso era un tentativo di rimodulare un sistema giudiziario che non è perfetto e non dovrebbe essere considerato intoccabile.

Il processo penale italiano ha compiuto, con il codice Vassalli del 1988, un passaggio verso il modello accusatorio. L’assetto della magistratura, invece, non è stato completamente ridisegnato nella stessa direzione. È anche per questo che Nordio ha parlato della separazione delle carriere come del completamento del progetto di Vassalli e del principio del giudice terzo e imparziale previsto dall’articolo 111 della Costituzione.
Il referendum ahimè ha respinto quella riforma, con il 53,74% di No contro il 46,26% di Sì.

E' doveroso precisare che la magistratura è un’istituzione fondamentale della Repubblica, non un’istituzione perfetta per definizione. Se presenta disfunzioni, incoerenze organizzative o assetti non più adeguati, la politica ha il diritto e il dovere di intervenire.

Il problema, dopo il referendum, è che la strada è diventata più stretta.

Cosa sta facendo il Governo e cosa può ancora fare

La sconfitta referendaria non ha fermato completamente l’intervento sulla giustizia. Sul tavolo restano modifiche al processo penale, criteri più omogenei per le priorità dell’azione penale, la riforma della prescrizione, la disciplina del sequestro degli smartphone e ulteriori interventi sul codice di procedura. Nordio ha ribadito l’obiettivo di intervenire cercando un equilibrio fra garantismo e certezza della pena.

C’è poi una riforma già approvata che riguarda direttamente il GIP: il GIP collegiale.

La legge Nordio ha previsto che alcune decisioni sull’applicazione della custodia cautelare in carcere vengano attribuite a tre magistrati anziché a uno soltanto. L’entrata in vigore è stata rinviata al 28 febbraio 2027 per consentire l’adeguamento organizzativo degli uffici.

La norma nasce principalmente da una finalità garantista, ma produce anche un effetto interessante sul problema che stiamo affrontando: riduce il peso della sensibilità di una singola persona e introduce un confronto collegiale su una decisione estremamente delicata.

Non significa automaticamente maggiore severità, né dovrebbe significarlo. Significa però che una decisione tanto importante viene sottoposta a tre valutazioni e non a una sola.

La stessa logica può essere sviluppata ulteriormente: criteri cautelari più precisi, maggiore peso attribuito a violenza, armi, flagranza, reiterazione e vulnerabilità della vittima, presunzioni relative nei casi più gravi, obblighi di motivazione rafforzata e una domanda esplicita alla quale il giudice dovrebbe rispondere quando sceglie una misura inferiore a quella richiesta dal PM: perché ritiene che quella decisione protegga comunque adeguatamente le persone?

È probabilmente qui che, a Costituzione invariata, esiste il maggiore spazio di intervento.

E se il limite fosse proprio la Costituzione?

A questo punto il percorso logico arriva inevitabilmente alla domanda più difficile.

La nostra Costituzione è stata costruita anche per proteggere il cittadino dall’abuso del potere dello Stato. Era necessario nel 1948 e continua a esserlo oggi.

Ma ogni limite imposto allo Stato limita anche, inevitabilmente, la sua capacità di intervenire.

La questione non è quindi se le garanzie siano necessarie. Lo sono.

La questione è se il punto di equilibrio attuale sia ancora quello corretto.

Se attraverso una legge ordinaria possiamo costruire un sistema cautelare che attribuisca maggiore peso alla pericolosità concreta e alla sicurezza della collettività, dobbiamo farlo.

Se invece ogni tentativo serio di restringere la discrezionalità del giudice e di rafforzare le misure nei casi più gravi dovesse scontrarsi inevitabilmente con gli articoli 13 e 27 della Costituzione così come oggi interpretati, allora sarebbe legittimo aprire una discussione anche su quel livello.

La Costituzione non è una reliquia immutabile, prevede essa stessa la propria revisione.

Riformarla non significa necessariamente eliminare le garanzie. Può significare cercare un equilibrio migliore fra due esigenze entrambe fondamentali: difendere il cittadino dall’arbitrio dello Stato e consentire allo Stato di difendere efficacemente il cittadino.

Una questione che dovrebbe essere trasversale

Arrivati a questo punto rimane un interrogativo politico.

La sicurezza delle persone dovrebbe essere un interesse comune alla destra, al centro e alla sinistra. Si può discutere sulle soluzioni, ma dovrebbe esistere una premessa condivisa: quando una procedura mostra ripetutamente criticità, la politica deve verificare quella procedura e, se necessario, modificarla.

Invece spesso assistiamo a un meccanismo diverso. Quando viene proposta una maggiore severità cautelare, una parte della politica sembra concentrarsi immediatamente sulla tutela dell’indagato; quando si parla di aggressioni alle forze dell’ordine, il dibattito si sposta rapidamente sulle ragioni di chi manifesta; quando si propone di restringere alcuni margini decisionali della magistratura, viene immediatamente evocato il rischio di compromettere la sua indipendenza.

Questo non significa sostenere che chi assume posizioni differenti voglia favorire il crimine. Significa però porre una domanda legittima: perché la tutela della collettività non riesce a diventare un patrimonio politico davvero comune?

Perché chiedere che una persona che ha appena manifestato una pericolosità concreta venga temporaneamente neutralizzata viene così facilmente assimilato a una deriva autoritaria? Perché il garantismo sembra talvolta esercitarsi con enorme energia verso l’indagato e molto meno verso chi rischia di diventare la prossima vittima?

È questa asimmetria a far nascere il sospetto che una parte della discussione sulla giustizia non sia più soltanto tecnica, ma anche culturale e ideologica.

La strada è più stretta, ma esiste

La riforma costituzionale è fallita e questo ha ristretto gli strumenti disponibili. Non significa però che il Governo sia privo di possibilità di intervento.

La strada passa oggi soprattutto dalla legislazione ordinaria: rendere più precisi i criteri cautelari, attribuire un peso maggiore agli elementi oggettivi di pericolosità, utilizzare presunzioni relative compatibili con la Costituzione, rafforzare gli obblighi di motivazione, rendere operativo il GIP collegiale e, nei casi più gravi, modificare il punto di partenza della decisione.

Non soltanto: perché devo limitarne la libertà?

Ma anche: perché, alla luce di ciò che ha appena fatto, ritieni che una misura meno restrittiva sia sufficiente a proteggere gli altri?

Se esiste una risposta convincente, il giudice la motivi. Se non esiste, la misura più severa dovrebbe diventare la conseguenza naturale.

E se anche questa strada risultasse bloccata dall’attuale assetto costituzionale, allora almeno avremmo individuato con chiarezza dove si trova il vero limite e potremmo discutere apertamente se quell’equilibrio debba essere rivisto.

La libertà personale è uno dei fondamenti dello Stato di diritto. Ma lo è anche la capacità dello Stato di garantire che quella libertà non diventi lo strumento attraverso il quale mettere in pericolo quella degli altri.

Uno Stato democratico deve proteggere il cittadino dal proprio potere, ma non può arrivare al punto di disarmarsi davanti a chi mette concretamente in pericolo la comunità.